Introdução

A evolução tecnológica, com as tendências de computação
em nuvem ou ubíqua, vem borrando as fronteiras entre os mecanismos de comunicação e as plataformas digitais de processamento e armazenamento de dados de natureza pessoal.

Cabe então ao legislador que queira preservar o espírito que anima, desde a esfera constitucional, o direito fundamental à intimidade e à vida privada, acompanhar esta evolução.

Neste sentido, proponho aqui algumas diretrizes para a elaboração de dispositivos num marco civil que tenham por meta a abordagem do tema em forma abrangente, ordenada e essencialmente primordial.

Evolução de conflitos entre esferas de direitos

Com a evolução das TIC, a crescente complexidade dos sistemas de processamento e de comunicação, e a arquitetura de infraestruturas formadas por esses sistemas, abrem espaço a novas formas para as práticas sociais.

Esta evolução, por sua vez, parece seguir um padrão cíclico. Cada ciclo de evolução tecnológica parece marcar um novo arranjo, conforme novos desafios técnicos são vencidos, nos vetores de equilíbrio entre necessidades e poderes, em torno das práticas sociais sujeitas à tecno-imersão, ou seja, à
virtualização dos seus processos. Essa dinâmica parece influir em como evoluem, em paralelo, os modelos de desenvolvimento e licenciamento das tecnologias digitais intermediadoras dos processos virtualizados, com um novo modelo negocial dominando a produção e o licenciamento de uso a cada dois ciclos tecnológicos (vide Revolução Digital e Processo Normativo).

Mudanças no modelo de produção dominante
decorrem, historicamente, de rupturas nos limites de eficiência
técnica ou econômica do modelo anterior. O ciclo atual, contudo,
parece ainda instável, com muita disputa pelo poder imanente ao
controle das formas legais e necessárias de uso das TIC ainda
indefinida. Neste ciclo, cujo início identifico com o
início da década, a metáfora do “Software Como
Serviço” (SaaS) parece apontar a principal
direção, para definição dessas disputas.

Neste cenário, um marco civil que vise projetar direitos
humanos na esfera virtual pode buscar, como entendo, influir na
direção de equilíbrio resultante dessas disputas.
Para que o direito constitucional à intimidade e à vida
privada, que hoje inevitavelmente tangenciam o virtual, não seja
por elas enterrado como letra morta.

Conflitos em foco

Para isto, precisamos tentar ir além do marco europeu de
proteção à privacidade e ao tratamento de dados
pessoais, aprendendo com as limitações de eficácia
aferíveis no exercício jurídico daquele, conforme
se revelam na prática. As limitações mais
visíveis no referido
exercício jurídico europeu decorrem, a nosso ver, da ineficácia
dos mecanismos fiscalizatórios capazes de produzir elementos
probantes em contextos de hiposuficiência jurídica.

Tal ineficácia jurídica corresponde — pois o
Direito não existe nem se exerce no vácuo — a uma
crescente autonomia e hipersuficiência — emanada da esfera do
direito privado — de fornecedores de tecnologias e dispositivos que
dominam a intermadiação das práticas sociais envolvidas.
Autonomia
para ditar os regimes legais de uso daquilo que fornecem, e
hipersuficiência para determinarem quem, como, quando e a que
custo pode ter acesso a informações confiáveis
sobre o verdadeiro funcionamento do que fornecem.

Com a marcha da comoditização do software, alternativa
já provada em aplicações de largo uso, atingida
através de modelos de desenvolvimento colaborativo e
licenciamento permissivo (FOSS), os que exercem essa hipersuficiente
autonomia, e dela se locupletam, percebem que por
tecnologia apenas não conseguirão mais continuar se
impondo, nas citadas disputas, enquanto a virtualização
se alastra, pois o modelo comoditizante do FOSS representa, a longo
prazo,
um caminho evolutivo para as TIC de maior eficiência na
relação custo/benefício para usuários.

Suas estratégias de dominância pas­sam então
a contar, cada vez mais, com a influência dos seus
negócios em pro­cessos normativos, em alianças com
correntes e interesses de viés totalitarista que se abrigam no
seio do Estado. E passam então a interferir nesses processos de
forma a conduzi-los — através de
licenças, nor­mas e atos ad­ministrativos ou
judicantes — ou a coop­tá-los — atra­vés de
leis ou tratados internacionais — em
dire­ções que bloqueiam o exercício de direitos à
pri­vacidade e à auto­nomia da vontade na esfera virtual, antes ou doutra forma exercíveis
pelos usuários, cerceados à revelia de
legítimas funções do anonimato e do
compartilhamento.

Diretrizes em favor de equilíbrio

A monótona justificativa para tal bloqueio é a dificuldade de se rastrear a autoria de crimes
que não
deixam pistas fora do virtual. Não obstante o mérito da justificativa, tal dificuldade deve ser
entendida como
contrapartida natural, ou como custo indireto, das práticas
sociais estarem migrando para o ciberespaço, para usufruir de
suas vantangens e comodidades, e não como pretexto acrítico para se aprovar leis que tangem o virtual de forma
sempre mais severa e desequilibrada, com tipos penais cada vez mais
amplos e vagos, que revertem a tradição
civilizatória na esfera penal desde o renascimento da democracia
no iluminismo, e que dão livre curso ao atropelo dos direitos civis
pelo direito privado de fornecedores e intermediadores dominantes.

Para relativizar tal justificativa, trazemos à baila pelo
menos dois elementos. Um, a seletividade oculta em seu simplismo: as
fraudes de varejo contra bancos têm
sido combatidas com a legislação já vigente, quase
toda ela anterior ao boom da internet, mesmo quando
praticadas por meio digital, pois o próprio dinheiro serve de
pista para apontar responsáveis. Mas
há crimes financeiros que não têm sido. As fraudes
administrativas
por atacado, praticadas com a participação de bancos,
como as que precipitaram o colapso do mercado de derivativos lastreados
em
hipotecas podres nos EUA, essas são cada vez menos combatidas,
apesar
de fartas pistas, principalmente digitais, sobre autoria e
indícios
de má fé.

Dois, a complexidade das provas virtuais: essa tem efeito
desestabilizador no direito de defesa, em favor do poder
econômico.
A diferença de eficácia da mesma legislação
vigente, por exemplo, quando confrontada com pequenos crimes
financeiros praticados
contra bancos ou quando confrontada com grandes crimes financeiros
praticados contra a sociedade, coincide com o tamanho e a
posição dos interesses contrariados no seu combate.
Ainda, na
medida em que a crise econômica precipitada por eles se agrava, o
custo social da impunidade desses crimes
financeiros “oficiais” por atacado tende a aumentar.

Por outro lado, a tendência de radicalização
normativa acima descrita pode servir, com seus efeitos indiretos, para
blindar interesses escusos mas hegemônicos contra a
eficácia da legislação já vigente,
agravando ainda mais o risco moral na esfera econômica. Isto fica
claro quando observamos tal tendência pelo ângulo
processual, na forma com que tenta empurrar as tradicionais linhas
divisórias do ônus de prova (assunto de um segundo
comentário). Assim, pugnamos pela necessidade de um marco de
direitos civis na esfera digital que incida, fulcral e também
estrategicamente, sobre a linha de confronto entre os direitos civis
gerais e os direitos privados de fornecedores e intermediatores
tecnológicos que se interpõem às práticas
sócio-virtuais de valor jurídico.

Proposta de dispositivo

Em
relação à privacidade, por exemplo, observamos sua
erosão, como efeito secundário da tendência
monopolizante nos
mercados de software, principal intermediador tecnológico a se
interpor às práticas sócio-virtuais, fundamental
para o controle das formas de execução dessas
práticas. Tal tendência decorre da natureza
não-rival ou anti-rival do tipo de bem simbólico
mercadejado, e responde pelo padrão histórico dos modelos
de produção: um novo padrão dominante a cada
dois ciclos de evolução tecnológica, com um
correspondente fornecedor dominante, os quais evoluem conforme a
relação escassez / capacidade produtiva (ver Revolução Digital e Processo Normativo).

Com a evolução das TIC onde chegou, usuários
são, via de regra, hiposuficientes perante
fornecedores de software. Com a estratégia atual de controle da
dominância, baseada no uso de padrões e formatos digitais
opacos ou legalmente restritivos (vendor lock-in), as tradicionais
proteções jurídicas contra abuso de poder
econômico na esfera virtual perdem eficácia. A mesma estratégia leva o usuário a crer que precisa
ser espionado pelo fornecedor, para que este possa fiscalizar o
cumprimento dos termos da licença de uso do “bem adquirido”, para o seu próprio bem.
Nesse regime produtivo, do software proprietário, os
usuários são tratados como inquilidos de suas
próprias máquinas, sempre com menos direitos de decidir sobre o
que ali pode funcionar, e como. 

Doutro lado, no regime FOSS a licença de uso do software
é geral, irrestrita, prévia e inominada. E não
individual, celebrada mediante contrato de compra e venda, como
é no regime proprietário. No regime FOSS o anonimato
do licenciado está na licença, e não conflita com
modelos negociais compatíveis. O regime FOSS, portanto,
protege o usuário, em par com a garantia de acesso ao
código-fonte, contra o potencial de abusividade que a
posição de mediador tecnológico habilita a
quem lhe fornecer o software licenciado. Com o FOSS, a batalha
por eficácia no uso do software, e pela sobrevivência do
seu processo produtivo, migra a escolha de padrões e formatos
digitais, para os que sejam abertos e legalmente desimpedidos, ou seja,
para o polo oposto à escolha estratégica natural aos
fornecedores do regime proprietário que queiram manter
sua dominância.

Assim, tendo em vista a necessidade acima justificada, deste marco
civil incidir fulcralmente em favor de equilíbrio nos crescentes
conflitos
entre direitos civis de usuários e direitos privados de
fornecedores e
intermediatores tecnológicos, sugerimos que o mesmo contenha,
como primordial
garantia ao exercício do direito à privadicade na esfera
digital, dispositivo que obrigue prestadores de serviços de
natureza pública, regulados ou oferecidos pelo Estado, a que
ofereçam tais serviços de maneira a que o usuário
não seja impedido de optar, quanto à plataforma
tecnológica através da qual tal serviço
será prestado (software ou firmware), por um regime de
licenciamento que lhe garanta anonimato, por ele aferível, e
pelo
uso de formatos e padrões digitais abertos e legalmente
desimpedidos.

Em relação à proposta veiculada pelo blog “Marco Regulatório Civil da Internet no Brasil”, que conta com a chancela da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça e da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas, a Associação Nacional de Jornais (ANJ) tem a manifestar o que segue:

Embora não se trate de audiência pública tal como previsto na lei (Decreto nº 4.176, de 28.3.02, art. 34, II), mas de uma consulta destinada à “construção colaborativa de um Marco Regulatório Civil da Internet Brasileira”, a crítica que aqui se traz não tem caráter formalista. Também não há aqui a intenção de investir contra a iniciativa do Ministério da Justiça, em parceria com a FGV, de fomentar na sociedade civil a discussão de um tema tão atual e relevante como o da internet. O cerne da preocupação da ANJ tem a ver com o objetivo de regular a liberdade de expressão na internet. A Associação entende que não cabe distinguir o tratamento à liberdade de expressão,um princípio maior da Constituição, de acordo com as diferentes mídias. A liberdade de expressão é uma só e não pode ser fatiada segundo as características de cada meio de comunicação. O interesse da ANJ, como não poderia deixar de ser, refere-se à garantia da liberdade de expressão e da manifestação do pensamento na rede mundial de computadores, em especial quando o conteúdo apresenta cunho jornalístico.

No blog, divulga-se um texto-base que divide os temas a serem discutidos em 3 “eixos” e se esclarece que, finda uma Primeira Fase, destinada a colher contribuições da sociedade, haverá uma outra, na qual se submeterá ao escrutínio dos internautas, por 45 dias, um anteprojeto de lei. Ou seja, haverá um anteprojeto de lei, o qual certamente procurará regular os 3 eixos do seu texto-base.

Concluída a segunda fase, tudo indica que teremos um projeto de lei, feito com a chancela de um órgão do Ministério da Justiça que, supõe-se, deve propor ao Chefe do Executivo a remessa de uma mensagem ao Congresso Nacional, com a proposta de lei a partir do material colhido.

A ANJ entende que não faz qualquer sentido a edição de regras sobre a liberdade de expressão na internet, uma outra para enunciar os seus contornos na mídia escrita, uma terceira para o rádio, uma mais para a televisão, e ainda outras para quaisquer meios de comunicação que se possa imaginar. A liberdade de expressão na comunicação impressa num jornal ou numa revista não pode ser mais larga nem mais estreita do que aquela que se faz através das ondas da televisão ou da radiodifusão e, por igual motivo, não tem dimensões distintas quando ela se dá, por exemplo, através de provedores de conteúdo.

É desnecessário falar aqui sobre a importância da liberdade de expressão e do pensamento na construção do Estado de Direito. Mas lembramos que nela se insere o conceito de imprensa livre, cuja amplitude é medida segura do regime democrático, já que ela recua na exata extensão em que o autoritarismo estatal avança.

É verdade que a Constituição Federal não trata expressamente da internet no conceito de imprensa. Mas, como bem observou o Ministro Carlos Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal, em seu voto na ADPF nº 130, que pôs abaixo a Lei de Imprensa do autoritarismo, o constituinte não poderia mesmo contemplar a internet como veículo da imprensa pela razão de que ela, em 1988, mal engatinhava.

Mas, como ensinam Larenz e Binder, interpreta-se uma norma com os olhos fixos na atualidade, e não voltados para a realidade que cercou a edição do texto a ser interpretado. Por isso mesmo a constituição americana, elaborada por senhores reunidos na Filadélfia em 1787, serviu ontem a uma sociedade escravocrata e serve hoje a uma democracia contemporânea. Portanto, se em 1988 não havia uma rede mundial de computadores que servisse de plataforma à comunicação de massa e a atividades jornalísticas, hoje ela está aí, e nada justifica que o regime que protege a livre imprensa lhe seja diferenciado.

Se assim é, indaga-se: como, e por qual razão deve a liberdade de expressão na internet ser tratada à parte?

Que direitos fundamentais tenham restrições, fala Robert Alexy e falam todos os publicistas, é mesmo trivial. Mas é de igual modo prosaico o conceito de que esses direitos, tal qual a liberdade de manifestação do pensamento, não podem ser delimitados pelo legislador ordinário. Quem lhe põe os marcos é apenas a Constituição, seja expressamente, seja de forma implícita.

Cabe indagar: se quem demarca a extensão da liberdade de expressão é a Constituição, se ela não a faz menor ou maior conforme o veículo mediante o qual o pensamento se expressa; se explicitar-lhe as demarcações é tarefa delicada e, sobretudo perigosa, porque pode escorregar para o arbítrio ou para o abastardamento de outras garantias fundamentais, por que deveria o legislador cuidar dela em múltiplos diplomas legais?

Assim, não se compreende a razão para se dispor em lei ordinária sobre a liberdade de expressão na internet, quando ela não é diferente da liberdade de expressão na mídia escrita, ou no rádio, ou na televisão. Mas quando se tenta compreender, maior é a preocupação com esse objetivo: quando uma reforma pode suscitar a oposição de muitos setores, já ensina Joaquim Nabuco em o Estadista do Império, é mais conveniente à sua aprovação segmentá-la, pois em fascículos é mais facilmente aprovada do que seria em bloco.

Se a liberdade de expressão é uma garantia do cidadão e da sociedade frente ao Estado, não há que se questionar a amplitude dessa garantia, muito menos fatiá-la por meio de um marco civil na internet – sob pena de se por em risco a própria liberdade de expressão. É a manifestação da ANJ.

Este comentário faz parte do documento produzido pelo Comitê Jurídico e de Telecom da Câmara-e.net.
http://www.camara-e.net/

Quem capta dados sensíveis* de terceiros, deve lançar mão das ferramentas tecnológicas e das praxes e procedimentos conhecidos à época eficazes para preservá-las e evitar vazamentos e acessos indevidos de terceiros. Os agentes devem, também, coletar apenas os dados sensíveis adequados à natureza dos serviços que prestam. As informações devem ser guardadas com recursos de segurança da informação que impeçam o acesso indevido e o roubo dos dados, garantindo a sua integridade. A responsabilidade pela implantação de sistemas de sigilo para captação, transmissão e guarda de dados recai sobre a entidade que solicita, guarda e capta os dados.

O marco regulatório deve compreender sistema de tratamento de dados privados e registro das respectivas bases de dados para efeitos pessoais e/ou comerciais compatível com diplomas legislativos estrangeiros sobre o tema.

*Dados sensíveis são aquelas informações pessoais capazes de individualizar uma pessoa e/ou que digam respeito a questões de saúde ou patrimoniais.

Este comentário faz parte do documento produzido pelo Comitê Jurídico e de Telecom da Câmara-e.net.
http://www.camara-e.net/

Jose Coura

Isso é o que eu entendo por vida privada: Aquilo que faço dentro da minha residencia sozinho (ou com alguma outra pessoa… geralmente namorada….). Qualquer ato que eu faça “na rua”, passa a ser um ato publico, uma vez que outras pessoas poderão ver, comentar, etc… (a classica FOFOCA)