1 de jun de 2010, às 15:06h

Neste domingo(30), a equipe do Marco Civil da Internet recebeu por e-mail a colaboração do Professor Pesquisador Marcelo Thompson, da Faculdade de Direito da Universidade de Hong Kong , abaixo reproduzida, com a devida autorização:

Ilmo.
Sr. Felipe de Paula
Secretário de Assuntos Legislativos – Ministério da Justiça
Esplanada dos Ministérios, Bloco T

Edifício Sede, 4º andar, sala 434
70064-900 – Brasília, DF
marcocivildainternet@mj.gov.br

Ref.: Consulta Pública do Anteprojeto de Lei sobre o Marco Civil da Internet (Artigo 20)

Prezado Sr. Secretário,

Em adição a minhas contribuições sobre a redação anterior do Art. 20 deste anteprojeto, bem como a contribuição acadêmica que pode ser consultada no seguinte endereço http://bit.ly/aUhrWq, venho trazer sugestão concreta de texto para os artigos 19 e 20, que, se adotadas, substituiriam o texto dos atuais artigos 19 a 23 e 25 do anteprojeto. Sugiro também o restabelecimento do texto do anterior artigo 24.

O espírito de minhas sugestões é o seguinte:

i) manutenção do mecanismo para solução extra-judicial de conflitos presente na redação anterior, mas com aperfeiçoamento do mesmo, de acordo com inovações trazidas:

a) da Diretiva da União Européia sobre Comércio Eletrônico (Artigo 14);

b) de casos recentes do mundo da Common Law que estabelecem, para os agentes do processo comunicativo, uma defesa de comunicação responsável e os fatores a serem considerados em relação a tal defesa (v., mais recentemente, Grant v. Torstar Corp., da Suprema Corte do Canadá; v. tb. Jameel v. Wall Street Journal Europe, da House of Lords do Reino Unido) – entendendo que os provedores de serviços de Internet, uma vez notificados do receio de dano a direitos fundamentais por conteúdo por eles disponbilizado, devem atuar como agentes responsáveis do processo comunicativo;

c) da necessidade de se atenuar os chilling effects de mecanismos presentes na Diretiva mencionada no item a) acima (que são notórios também em casos envolvendo dispositivos semelhantes do Digital Millennium Copyright Act, dos EUA);

ii) distinção entre situações de violação de direitos meramente patrimoniais e de violação de direitos da personalidade – entendendo que as primeiras admitem cognição diferida, pelo Poder Judiciário, mas as últimas, por sua urgência, pela natureza da Internet de eternizar os danos à pessoa humana e pela impotência do judiciário para reverter situações de séria violação à privacidade, processos de linchamento coletivo, de cyber-bullying de crianças e adolescentes, dentre tantas outras mazelas que vão muito além do ciber-moralismo, demandam que uma forma extra-judicial de tutela de urgência seja estabelecida;

iii) estabelecimento, mais do que de uma faculdade dos provedores de serviços para ponderar sobre a violação de direitos do segundo tipo, do dever de fazê-lo – entendendo que a redação atual:

a) torna os provedores de serviços invulneráveis pela disponibilização e habilitação (e.g. http://nyti.ms/aHw8i8) de sérias violações de direitos humanos na Internet;

b) obriga as partes lesadas a exporem suas chagas perante o poder Judiciário

e, não o fazendo, a sofrerem as consequências de uma Internet que não esquece;

c) não dispõe sobre potencial responsabilidade dos provedores nos casos em que estes, de forma autônoma, por liberalidade, optam pela *remoção* de conteúdo apontado como lesivo a direitos (casos em que o dano poderia se dar não em relação a terceiros, mas à liberdade de expressão do próprio usuário);

d) elimina quaisquer incentivos para que os provedores de serviços desenvolvam Termos de Serviço que complementem as regras, princípios e objetivos do Marco Civil.

Despeço-me respeitosamente, com elevada admiração pela iniciativa, em que pese minhas críticas pontuais, em processo e substância, que espero tenham sido recebidas, se o foram, de forma construtiva.

Rogo, porém, a V. Senhoria que observe a profunda insensibilidade da atual redação do artigo 20 deste anteprojeto.

Cordialmente,
Marcelo Thompson

Research Assistant Professor, Faculty of Law
Acting Co-Director, Law and Technology Centre
The University of Hong Kong
Office 503B T.T. Tsui Building
Bonham Road, Pokfulam, Hong Kong

Seção IV

Da responsabilidade do provedor de serviços de Internet

Art. 19

O provedor de serviços de Internet não será responsabilizado por dano decorrente de conteúdo tornado disponível a pedido de um usuário de seus serviços, desde que:

i) o provedor não tenha ciência de que disponibiliza o conteúdo e dos fatos e circunstâncias dos quais a ilicitude do conteúdo aparentemente resulta;

ii) o provedor, estando ciente dos elementos mencionados no inciso i), atue com diligência para, nos momentos definidos neste artigo, tornar indisponível o acesso ao conteúdo.

§ 1º. Em se tratando de aparente violação de direitos da personalidade, o provedor deverá tornar indisponível o acesso ao conteúdo tão logo, por iniciativa própria ou pelo recebimento de alegação verossímil, tenha ciência da existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

§ 2º. Em se tratando de aparente violação de direitos de propriedade intelectual ou de outros direitos patrimoniais, disponíveis ou não, o provedor deverá tornar indisponível o acesso ao conteúdo mediante recebimento de intimação judicial ou de notificação por autoridade compente para fazê-lo.

§ 3º. Nas hipóteses do § 2º, o provedor não poderá remover o conteúdo ou tornar indisponível o acesso ao mesmo senão quando for intimado ou notificado para fazê-lo nos termos do referido dispositivo, ou de acordo com o § 5º do artigo 20.

§ 4º. Nas hipóteses do § 1º, o provedor não responde pela correção jurídica de seu juízo, mas deve envidar os melhores esforços para apreciar os fatos e circunstâncias de que tenha ciência de acordo com o que se pode esperar de um agente responsável do processo comunicativo, levando em consideração, na aferição da verossimilhança das alegações:

i) a seriedade das mesmas;

ii) a importância pública do conteúdo;

iii) a urgência na veiculação do conteúdo;

iv) a reputação e a confiabilidade das partes;

v) quaisquer outras considerações relevantes.

§ 5º. Nos casos de fundado receio de violação à honra objetiva, o provedor deverá levar em consideração, ainda:

vi) se a versão da vítima aparente do conteúdo foi buscada e adequadamente reportada;

vii) se a inclusão do conteúdo aparentemente difamador foi justificável;

viii) se o interesse público no conteúdo aparentemente difamador repousa no fato de que este foi reportado, em vez de em sua veracidade.**

§ 6º. Em qualquer caso em que a violação de direitos possa ser sanada pela

retificação e posterior restabelecimento do conteúdo, estes serão preferidos à mera remoção, ressalvado o direito do provedor de prevenir reincidência na violação de seus termos de uso.

Seção V

Das comunicações sobre conteúdo controverso

Art. 20

O provedor de serviços de Internet deve oferecer de forma ostensiva ao menos um canal eletrônico dedicado ao recebimento de notificações e contra-notificações sobre conteúdo apontado como infringente.

§ 1º. É facultado ao provedor criar mecanismo automatizado para promover o envio e recebimento das comunicações de que cuida o *caput*.

§ 2º. A apreciação das comunicações pelo provedor, porém, deverá ser feita de forma refletida e responsável, nos termos do artigo 19.

§ 3º. As comunicações deverão conter, sob pena de invalidade:

I – identificação da parte que solicita a remoção ou restabelecimento do conteúdo, incluindo seu nome completo, seus números de registro civil e fiscal e dados atuais para contato;

II – identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material;

III – descrição da relação existente entre a parte solicitante e o conteúdo apontado como infringente;

IV – justificativa jurídica para a remoção ou restabelecimento.

§ 4º. Ao tornar indisponível o acesso ao conteúdo, caberá ao provedor do serviço informar o fato ao usuário responsável pela publicação, comunicando-lhe o teor da comunicação que deu causa à indisponibilização, nos casos em que o usuário responsável seja identificável.

§ 5º. Caso o usuário responsável pela publicação não seja identificável ou não possa ser localizado, e desde que presentes os requisitos de validade da notificação, cabe ao provedor de serviço manter ou, nos casos do § 2º do artigo 19, promover o bloqueio.

§ 6º. É facultado ao usuário responsável pela publicação, observados os requisitos do § 3º., contranotificar o provedor de serviço, requerendo a manutenção do conteúdo e assumindo responsabilidade por eventuais danos causados ao notificante ou a terceiros.

§ 7º. O provedor de serviços deve apreciar a contranotificação com a mesma diligência dedicada à apreciação da notificação, nos termos do artigo 19.

§ 8º. Nos casos em que, apreciadas ambas as comunicações, a ponderação,pelo provedor, dos direitos invocados pelas partes penda em favor da liberdade de expressão do usuário responsável pela publicação, deverá o provedor restabelecer o acesso ao conteúdo indisponibilizado nos termos do § 1º. do artigo 19 e informar ambas as partes sobre o estabelecimento.

§ 9º. Qualquer outra pessoa interessada, física ou jurídica, observados os requisitos do § 3º., poderá contranotificar o prestador de serviço,assumindo responsabilidade pelo estabelecimento do conteúdo.

§ 10º. O provedor deve manter registro íntegro e completo das comunicações e da motivação de suas decisões sobre as mesmas durante o prazo a que se refere o artigo 14 e nas condições de segurança e sigilo nele mencionadas.

Marcelo Thompson
Research Assistant Professor, Faculty of Law
Acting Co-Director, Law and Technology Centre
The University of Hong Kong
Office 503B T.T. Tsui Building
Bonham Road, Pokfulam, Hong Kong
+852 5182-5840 (mob.)

http://marcelothompson.hk

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