1.1.1 Intimidade e vida privada, direitos fundamentais

Esta evolução, por sua vez, parece seguir um padrão cíclico. Cada ciclo de evolução tecnológica parece marcar um novo arranjo, conforme novos desafios técnicos são vencidos, nos vetores de equilíbrio entre necessidades e poderes, em torno das práticas sociais sujeitas à tecno-imersão, ou seja, à virtualização dos seus processos. Essa dinâmica parece influir em como evoluem, em paralelo, os modelos de desenvolvimento e licenciamento das tecnologias digitais intermediadoras dos processos virtualizados, com um novo modelo negocial dominando a produção e o licenciamento de uso a cada dois ciclos tecnológicos (vide Revolução Digital e Processo Normativo).

Mudanças no modelo de produção dominante decorrem, historicamente, de rupturas nos limites de eficiência técnica ou econômica do modelo anterior. O ciclo atual, contudo, parece ainda instável, com muita disputa pelo poder imanente ao controle das formas legais e necessárias de uso das TIC ainda indefinida. Neste ciclo, cujo início identifico com o início da década, a metáfora do "Software Como Serviço" (SaaS) parece apontar a principal direção, para definição dessas disputas.

Neste cenário, um marco civil que vise projetar direitos humanos na esfera virtual pode buscar, como entendo, influir na direção de equilíbrio resultante dessas disputas. Para que o direito constitucional à intimidade e à vida privada, que hoje inevitavelmente tangenciam o virtual, não seja por elas enterrado como letra morta.

Para isto, precisamos tentar ir além do marco europeu de proteção à privacidade e ao tratamento de dados pessoais, aprendendo com as limitações de eficácia aferíveis no exercício jurídico daquele, conforme se revelam na prática. As limitações mais visíveis no referido exercício jurídico europeu decorrem, a nosso ver, da ineficácia dos mecanismos fiscalizatórios capazes de produzir elementos probantes em contextos de hiposuficiência jurídica.

Tal ineficácia jurídica corresponde -- pois o Direito não existe nem se exerce no vácuo -- a uma crescente autonomia e hipersuficiência -- emanada da esfera do direito privado -- de fornecedores de tecnologias e dispositivos que dominam a intermadiação das práticas sociais envolvidas. Autonomia para ditar os regimes legais de uso daquilo que fornecem, e hipersuficiência para determinarem quem, como, quando e a que custo pode ter acesso a informações confiáveis sobre o verdadeiro funcionamento do que fornecem.

Com a marcha da comoditização do software, alternativa já provada em aplicações de largo uso, atingida através de modelos de desenvolvimento colaborativo e licenciamento permissivo (FOSS), os que exercem essa hipersuficiente autonomia, e dela se locupletam, percebem que por tecnologia apenas não conseguirão mais continuar se impondo, nas citadas disputas, enquanto a virtualização se alastra, pois o modelo comoditizante do FOSS representa, a longo prazo, um caminho evolutivo para as TIC de maior eficiência na relação custo/benefício para usuários.

Suas estratégias de dominância pas­sam então a contar, cada vez mais, com a influência dos seus negócios em pro­cessos normativos, em alianças com correntes e interesses de viés totalitarista que se abrigam no seio do Estado. E passam então a interferir nesses processos de forma a conduzi-los -- através de licenças, nor­mas e atos ad­ministrativos ou judicantes -- ou a coop­tá-los -- atra­vés de leis ou tratados internacionais -- em dire­ções que bloqueiam o exercício de direitos à pri­vacidade e à auto­nomia da vontade na esfera virtual, antes ou doutra forma exercíveis pelos usuários, cerceados à revelia de legítimas funções do anonimato e do compartilhamento.

Diretrizes em favor de equilíbrio

A monótona justificativa para tal bloqueio é a dificuldade de se rastrear a autoria de crimes que não deixam pistas fora do virtual. Não obstante o mérito da justificativa, tal dificuldade deve ser entendida como contrapartida natural, ou como custo indireto, das práticas sociais estarem migrando para o ciberespaço, para usufruir de suas vantangens e comodidades, e não como pretexto acrítico para se aprovar leis que tangem o virtual de forma sempre mais severa e desequilibrada, com tipos penais cada vez mais amplos e vagos, que revertem a tradição civilizatória na esfera penal desde o renascimento da democracia no iluminismo, e que dão livre curso ao atropelo dos direitos civis pelo direito privado de fornecedores e intermediadores dominantes.

Para relativizar tal justificativa, trazemos à baila pelo menos dois elementos. Um, a seletividade oculta em seu simplismo: as fraudes de varejo contra bancos têm sido combatidas com a legislação já vigente, quase toda ela anterior ao boom da internet, mesmo quando praticadas por meio digital, pois o próprio dinheiro serve de pista para apontar responsáveis. Mas há crimes financeiros que não têm sido. As fraudes administrativas por atacado, praticadas com a participação de bancos, como as que precipitaram o colapso do mercado de derivativos lastreados em hipotecas podres nos EUA, essas são cada vez menos combatidas, apesar de fartas pistas, principalmente digitais, sobre autoria e indícios de má fé.

Dois, a complexidade das provas virtuais: essa tem efeito desestabilizador no direito de defesa, em favor do poder econômico. A diferença de eficácia da mesma legislação vigente, por exemplo, quando confrontada com pequenos crimes financeiros praticados contra bancos ou quando confrontada com grandes crimes financeiros praticados contra a sociedade, coincide com o tamanho e a posição dos interesses contrariados no seu combate. Ainda, na medida em que a crise econômica precipitada por eles se agrava, o custo social da impunidade desses crimes financeiros "oficiais" por atacado tende a aumentar.

Por outro lado, a tendência de radicalização normativa acima descrita pode servir, com seus efeitos indiretos, para blindar interesses escusos mas hegemônicos contra a eficácia da legislação já vigente, agravando ainda mais o risco moral na esfera econômica. Isto fica claro quando observamos tal tendência pelo ângulo processual, na forma com que tenta empurrar as tradicionais linhas divisórias do ônus de prova (assunto de um segundo comentário). Assim, pugnamos pela necessidade de um marco de direitos civis na esfera digital que incida, fulcral e também estrategicamente, sobre a linha de confronto entre os direitos civis gerais e os direitos privados de fornecedores e intermediatores tecnológicos que se interpõem às práticas sócio-virtuais de valor jurídico.

Proposta de dispositivo

Em relação à privacidade, por exemplo, observamos sua erosão, como efeito secundário da tendência monopolizante nos mercados de software, principal intermediador tecnológico a se interpor às práticas sócio-virtuais, fundamental para o controle das formas de execução dessas práticas. Tal tendência decorre da natureza não-rival ou anti-rival do tipo de bem simbólico mercadejado, e responde pelo padrão histórico dos modelos de produção: um novo padrão dominante a cada dois ciclos de evolução tecnológica, com um correspondente fornecedor dominante, os quais evoluem conforme a relação escassez / capacidade produtiva (ver Revolução Digital e Processo Normativo).

Com a evolução das TIC onde chegou, usuários são, via de regra, hiposuficientes perante fornecedores de software. Com a estratégia atual de controle da dominância, baseada no uso de padrões e formatos digitais opacos ou legalmente restritivos (vendor lock-in), as tradicionais proteções jurídicas contra abuso de poder econômico na esfera virtual perdem eficácia. A mesma estratégia leva o usuário a crer que precisa ser espionado pelo fornecedor, para que este possa fiscalizar o cumprimento dos termos da licença de uso do "bem adquirido", para o seu próprio bem. Nesse regime produtivo, do software proprietário, os usuários são tratados como inquilidos de suas próprias máquinas, sempre com menos direitos de decidir sobre o que ali pode funcionar, e como. 

Doutro lado, no regime FOSS a licença de uso do software é geral, irrestrita, prévia e inominada. E não individual, celebrada mediante contrato de compra e venda, como é no regime proprietário. No regime FOSS o anonimato do licenciado está na licença, e não conflita com modelos negociais compatíveis. O regime FOSS, portanto, protege o usuário, em par com a garantia de acesso ao código-fonte, contra o potencial de abusividade que a posição de mediador tecnológico habilita a quem lhe fornecer o software licenciado. Com o FOSS, a batalha por eficácia no uso do software, e pela sobrevivência do seu processo produtivo, migra a escolha de padrões e formatos digitais, para os que sejam abertos e legalmente desimpedidos, ou seja, para o polo oposto à escolha estratégica natural aos fornecedores do regime proprietário que queiram manter sua dominância.

Assim, tendo em vista a necessidade acima justificada, deste marco civil incidir fulcralmente em favor de equilíbrio nos crescentes conflitos entre direitos civis de usuários e direitos privados de fornecedores e intermediatores tecnológicos, sugerimos que o mesmo contenha, como primordial garantia ao exercício do direito à privadicade na esfera digital, dispositivo que obrigue prestadores de serviços de natureza pública, regulados ou oferecidos pelo Estado, a que ofereçam tais serviços de maneira a que o usuário não seja impedido de optar, quanto à plataforma tecnológica através da qual tal serviço será prestado (software ou firmware), por um regime de licenciamento que lhe garanta anonimato, por ele aferível, e pelo uso de formatos e padrões digitais abertos e legalmente desimpedidos.